W wyroku z 5 października 2017 roku (C-567/15) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) analizuje status prawny podmiotu zależnego od instytucji zamawiającej (np. spółki w grupie kapitałowej), którego istotna część przychodów pochodzi z realizacji zamówień wykonywanych na rzecz spółki matki*. Nowa interpretacja z dużym prawdopodobieństwem rozszerzy krąg podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp).
Krąg podmiotów zobowiązanych do udzielania zamówień publicznych został zdefiniowany w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. W katalogu (zawartym w art. 3 ust. 1) ustawodawca nie wymienia spółek Skarbu Państwa. Wskazuje natomiast na obowiązek stosowania Pzp przez tzw. instytucje zamawiające, w tym podmioty prawa publicznego. podmioty te, szerzej definiowane w dyrektywach zamówieniowych (klasycznej 2014/24/UE oraz sektorowej 2014/25/UE), w polskiej ustawie ogólnie określane są mianem „osób prawnych, utworzonych w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (…)” – art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Wykładnia definicji instytucji zamawiającej w odniesieniu do konkretnego podmiotu (np. spółki z grupy kapitałowej) wymaga zwykle odwołania się do prawa wspólnotowego, przez co w praktyce okazuje się zadaniem trudnym. Skutki błędnego wyłączenia obowiązku stosowania Pzp są natomiast poważne – mogą powodować nieważność umów oraz uruchamiają ryzyko nakładania kar przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Wiele wskazuje, że niedawne orzeczenie TSUE w sprawie C-567/15 wydane w trybie prejudycjalnym zweryfikuje obecnie przyjmowany sposób rozumienia pojęcia instytucji zamawiającej. W wyroku tym TSUE analizuje status prawny podmiotu zależnego od instytucji zamawiającej (np. spółki w grupie kapitałowej), którego istotna część przychodów pochodzi z realizacji zamówień wykonywanych na rzecz spółki matki. Ponadto TSUE wyjaśnia, czy na status spółki zależnej ma wpływ wartość usług świadczonych w ramach transakcji typu in-house (transakcji wewnętrznych) na rzecz instytucji zamawiającej, będącej założycielem spółki zależnej.
Przepisy dyrektyw zamówieniowych wskazują, że za „podmiot prawa publicznego” (instytucję zamawiającą) może zostać uznany wyłącznie podmiot, który:
1. został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego oraz
2. posiada osobowość prawną oraz
3. jest finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego
lub inne podmioty prawa publicznego.
W sprawie C-567/15 TSUE nie miał wątpliwości, że analizowana spółka zależna spełnia warunek drugi oraz trzeci. Analiza sprowadzała się więc do rozstrzygnięcia, czy spółka ta została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie
ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. TSUE podkreślił przy tym, że dla uznania przedsiębiorstwa
za instytucję zamawiającą nie wystarczy fakt utworzenia tego przedsiębiorstwa przez instytucję zamawiającą lub finansowania ze środków pochodzących z działalności prowadzonej przez instytucję zamawiającą (tak wyrok z dnia 15 stycznia 1998 roku, Mannesmann Anlagenbau Austria i in., C-44/96).
Zawarte w pierwszej przesłance wyrażenie „w szczególnym celu” świadczy o woli prawodawcy Unii Europejskiej, aby objąć obowiązkiem stosowania zamówień publicznych jedynie podmioty utworzone
w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego,
i prowadzą działalność spełniającą takie potrzeby.
Dokonując oceny statusu spółki zależnej, należy zatem w pierwszej kolejności ustalić, czy spółka ta została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, a następnie, czy potrzeby te mają charakter przemysłowy lub handlowy.
Trybunał orzekł, że w przypadku, gdy działalność spółki zależnej stanowi niezbędny warunek do prowadzenia działalności w interesie ogólnym przez spółkę dominującą, należy przyjąć, że spółka zależna została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym. W ocenie TSUE bez znaczenia jest przy tym, czy spółka zależna, poza działalnością w interesie ogólnym, prowadzi inną działalność w celu wypracowania zysku na rynku konkurencyjnym.
Natomiast ocena, czy potrzeby, które zaspokaja spółka zależna mają charakter przemysłowy lub handlowy wymaga rozważenia wszystkich istotnych elementów prawnych i faktycznych, takich jak: okoliczności towarzyszące powstaniu tej spółki i warunki, w jakich prowadzi ona działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, w tym w szczególności brak konkurencji na rynku, brak celu wypracowania zysku, nieponoszenie ryzyka związanego z tą działalnością, a także ewentualne finansowanie danej działalności ze środków publicznych.
Jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności jest mało prawdopodobne, by potrzeby, które ma zaspokoić nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego. Tym niemniej samo istnienie rozwiniętej konkurencji nie jest wystarczające dla stwierdzenia braku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego.
W konsekwencji TSUE nakazał uznać za podmiot prawa publicznego (instytucję zamawiającą) spółkę, która w całości należy do instytucji zamawiającej prowadzącej działalność zaspokajającą potrzeby w interesie ogólnym i która realizuje zarówno transakcje dla tej instytucji zamawiającej, jak i transakcje na rynku konkurencyjnym – pod warunkiem, że:
a. działalność tej spółki jest niezbędna do tego, aby rzeczona instytucja zamawiająca mogła prowadzić swoją działalność oraz
b. wskazana spółka w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym kieruje się względami innymi niż gospodarcze; nie ma przy tym znaczenia wysokość przychodów, jaka pochodzi z realizacji zamówień wykonywanych na rzecz spółki dominującej.
Orzeczenie TSUE ma istotne znaczenie dla spółek zależnych od „instytucji zamawiających”, które realizują usługi (dostawy)
służące zaspokajaniu potrzeb swojej spółki matki i jednocześnie prowadzą działalność nastawioną na zysk. Wyrok stanowi wstęp
do wyjaśnienia, kiedy takie spółki zależne będą kwalifikowane jako „instytucja zamawiająca”, a zatem będą objęte obowiązkiem
udzielania zamówień publicznych. Jednocześnie TSUE nie dostarcza wskazówek, w jaki sposób dwustopniowa weryfikacja statusu spółki zależnej powinna przebiegać w praktyce, w szczególności nie wyjaśnia, w jaki sposób należy dokonać oceny, czy badany podmiot kieruje się względami gospodarczymi. Dyskusyjne może być także przyjęcie przez TSUE, że spółka zależna, która wykonuje dostawy lub usługi na rzecz spółki matki niezbędne do prowadzenia działalności w interesie ogólnym, faktycznie zaspokaja potrzeby w interesie ogólnym, a nie w interesie swojej spółki matki.
Stanowisko TSUE zmienia dotychczasowe rozumienie pojęcia instytucji zamawiającej, co potencjalnie uzasadni konieczność ponownej weryfikacji statusu spółek zależnych należących do grupy kapitałowej, w której spółka matka zobowiązana jest do stosowania Pzp. Działanie to potencjalnie doprowadzi do rozszerzenia kręgu podmiotów zobowiązanych do stosowania Pzp. Co ważne, zmiana ta będzie konsekwencją przyjęcia nowej interpretacji obowiązujących przepisów i nastąpi bez dokonywania nowelizacji ustawy Pzp.
